Niniejsze opracowanie zamyka cykl artykułów w „Monitorze Prawniczym” poświęconych reformom KSH przeprowadzonym w 2008 r. Na reformy składają się implementacje trzech dyrektyw: Dyrektywy 2005/56/WE z 26.10.2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych¹, Dyrektywy 2006/68/WE z 6.9.2006 r., liberalizującej instytucję kapitału zakładowego, oraz Dyrektywy 2007/36/WE z 11.7.2007 r. w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spółek notowanych na rynku regulowanym². Zmiany – które można postrzegać jako „europejską reformę KSH” – stanowią bez wątpienia – zarówno łącznie, jak i każda z osobna – najważniejsze reformy KSH od czasu jego uchwalenia. Projektodawcami zmian byli: Michał Romanowski (jako przewodniczący zespołów problemowych Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego ds. zmian w Kodeksie spółek handlowych) i Adam Opalski (członek zespołów problemowych Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego ds. zmian w Kodeksie spółek handlowych). W pracach zespołu problemowego dotyczących implementacji Dyrektywy 2007/36/WE uczestniczył także Krzysztof Grabowski.

Nowelizacja KSH z 13.6.2008 r.

W dniu 13.6.2008 r. została uchwalona zmiana ustawy – Kodeks spółek handlowych³ zawierająca rozwiązania implementujące do prawa polskiego postanowienia Dyrektywy 2006/68/WE, zmieniającej Dyrektywę Rady 77/91/EWG w sprawie tworzenia spółek akcyjnych i utrzymywania oraz zmian wysokości ich kapitału⁴. Przepisy ZmKSHU weszły w życie 5.10.2008 r. Implementacja Dyrektywy została powierzona Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego. Projekt zmian przygotował zespół problemowy w składzie Michał Romanowski i Adam Opalski.

Ogólne założenia metodologiczne przyjęte w zakresie implementacji Dyrektywy

1. Uwarunkowania i cel Dyrektywy

Z art. 249 ust. 3 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) wynika, że dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie w zakresie celu, który powinien zostać osiągnięty. Państwa członkowskie mają jednak pozostawioną swobodę co do wyboru form i metod (środków) prowadzących do osiągnięcia celów dyrektywy. Swoboda w zakresie implementacji dyrektywy jest zatem ograniczona celem jej wydania. W odniesieniu do dyrektyw dotyczących prawa spółek przyjmuje się, że celem ich wydawania jest, z jednej strony, ochrona interesów wspólników spółek oraz osób trzecich, pozostających w relacjach ze spółkami (art. 44 ust. 2 lit. g) TWE, stanowiący zasadniczą podstawę działań harmonizacyjnych, w tym podstawę wydania Dyrektywy 77/91/EWG), z drugiej zaś zbliżanie prawodawstwa państw członkowskich w stopniu niezbędnym dla funkcjonowania wspólnego rynku (art. 3 ust. 1 lit. h) TWE).

Celem Dyrektywy 2006/68/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6.10.2006 r. jest uproszczenie i unowocześnienie instytucji kapitału zakładowego, przewidzianej Dyrektywą Rady 77/91/EWG z 13.12.1976 r. w sprawie tworzenia spółek akcyjnych i utrzymania oraz zmian wysokości ich kapitału⁵, zwanej również Drugą Dyrektywą z zakresu prawa spółek albo Dyrektywą kapitałową.

Przyczyną przyjęcia Dyrektywy jest ewolucja postrzegania w Unii Europejskiej kapitału zakładowego jako instrumentu ochrony wierzycieli spółek. Tradycyjnie przypisywana instytucji kapitału zakładowego funkcja „gwarancyjna”, mająca chronić wierzycieli spółek przed niewypłacalnością tych ostatnich, podlega na przestrzeni ostatnich lat nasilającej się krytyce. Krytyka ta znalazła wyraz w przygotowanym na zlecenie Komisji Europejskiej w 2002 r. Raporcie High Level Group of Company Law Experts⁶. Wnioski z Raportu zostały uwzględnione w Planie unowocześnienia prawa spółek i poprawy ładu korporacyjnego w Unii Europejskiej, przyjętym przez Komisję Europejską w 2003 r.⁷, zwanym „Planem Działania”. Plan Działania przewidywał dwuetapowe podejście do problematyki kapitału zakładowego.

W pierwszym etapie zamiarem Komisji było uproszczenie i uelastycznienie dotychczasowych rozwiązań dotyczących instytucji kapitału zakładowego przy zachowaniu założeń podstawowych. Taki zabieg miał wzmocnić efektywność i konkurencyjność spółek, nie obniżając jednocześnie poziomu ochrony interesów wierzycieli i akcjonariuszy, jaki wiąże się z instytucją kapitału zakładowego. Etap ten realizuje Dyrektywa 2006/68/WE. Jej celem jest właśnie wzmocnienie efektywności i konkurencyjności spó­łek z Unii Europejskiej, przy jednoczesnym pozostawieniu konstrukcji kapitału zakładowego.

W drugim etapie zamiarem Komisji było poddanie pogłębionym badaniom oraz konsultacjom z państwami członkowskimi koncepcji wprowadzenia systemu ochrony wierzycieli alternatywnego wobec kapitału zakładowego, który w podstawowych zarysach zaproponowała grupa ekspertów, powołana przez Komisję⁸. W październiku 2006 r. Komisja rozstrzygnęła przetarg na przeprowadzenie analizy przydatności stworzenia takiego systemu w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy wskazane jest częściowe bądź całkowite uchylenie Drugiej Dyrektywy i zaproponowanie państwom członkowskim wdrożenia systemu alternatywnego na zasadzie dobrowolnej. Chodziło o rozstrzygnięcie, czy państwa członkowskie powinny uzyskać swobodę wyboru systemu ochrony wierzycieli. Innymi słowy, podobnie jak ma to miejsce w Stanach Zjednoczonych, państwa Unii Europejskiej decydowałyby samodzielnie, czy w ramach krajowych porządków prawnych:

• utrzymują instytucję kapitału zakładowego,
• wprowadzają alternatywny system ochrony wierzycieli (np. testy wypłacalności i test stosunku aktywów do zobowiązań),
• pozostawiają spółkom wybór między instytucją kapitału zakładowego a systemem alternatywnym.

Na podstawie uzyskanych wyników⁹ Komisja uznała, że w najbliższej perspektywie nie będzie proponować dalszych zmian Drugiej Dyrektywy ani uchylenia tej Dyrektywy¹⁰. Decyzja ta była nieoczekiwana, biorąc pod uwagę zadeklarowaną bezpośrednio wcześniej intencję podjęcia głębszej reformy bądź nawet całkowitej likwidacji Drugiej Dyrektywy¹¹. Decyzja ta nie została przekonująco uzasadniona.

Wymaga zwrócenia uwagi, że krytyka instytucji kapitału zakładowego zachowuje swoją aktualność. Na przestrzeni ostatnich lat w Europie nastąpiło znaczące przewartościowanie w postrzeganiu kapitału zakładowego. Kwestionuje się tezę, jakoby kapitał zakładowy przyczyniał się do polepszenia sytuacji wierzycieli. Podnosi się, że stanowi on raczej niepotrzebne obciążenie dla spółek, krępujące ich funkcjonowanie i podnoszące koszty operacyjne¹². Zasadniczy mankament kapitału zakładowego sprowadza się do arbitralności jego kwoty. Z zastrzeżeniem ustawowego minimum, kwota kapitału zakładowego jest wynikiem autonomicznej decyzji udziałowców i nie pozostaje w jakiejkolwiek relacji do rozmiarów i rodzaju działalności prowadzonej przez spółkę. Zadaniem kapitału zakładowego jest neutralizowanie wpływu strat ponoszonych przez spółkę na zdolność wykonywania przez nią zobowiązań wobec wierzycieli. Jeżeli strata nie przekracza kwoty kapitału zakładowego, spółka zachowuje majątek potrzebny do zaspokojenia roszczeń wierzycieli. Jednak kapitał zakładowy utrzymywany na niskim poziomie w stosunku do skali działalności spółki nie poprawia sytuacji wierzycieli. Nawet niewielka strata prowadzi wtedy do niewypłacalności spółki. Kapitał zakładowy bazuje wyłącznie na kryteriach bilansowych i nie odnosi się do problemu utrzymania przez spółkę płynności finansowej. Wierzycielom zależy tymczasem nie tylko na posiadaniu przez spółkę nadwyżki całości aktywów nad zobowiązaniami, ale także na zachowaniu przez nią płynności. Kapitał zakładowy nie odpowiada zatem potrzebom wierzycieli. Skomplikowane reguły wiążące się z kapitałem zakładowym są źródłem obciążeń dla spółek: obniżają elastyczność ich działań i powodują dodatkowe koszty. Obciążenia są konsekwencją różnego rodzaju ograniczeń: zdolności aportowej wkładów, dokonywania wypłat na rzecz udziałowców, nabywania przez spółkę własnych akcji czy przeprowadzania czynności restrukturyzacyjnych.

Zwolennicy utrzymania kapitału zakładowego wskazują natomiast, że pozwala on ograniczyć zawiązywanie spółek przez przedsiębiorców, którzy nie są skłonni bądź zdolni zgromadzić minimalnego majątku startowego. Kapitał zakładowy zapewnia zatem swoisty „test powagi” (seriousness test, Seriositätsschwelle), zapobiegający do pewnego stopnia tworzeniu spółek z założenia pozbawionych majątku, a zatem stwarzających podwyższone ryzyko dla obrotu. Wobec niskich kwot minimalnego kapitału zakładowego w stosunku do realnych potrzeb finansowych, związanych z rozpoczęciem jakiegokolwiek przedsięwzięcia, (w Polsce 5000 zł w spółkach z o.o. i 100 000 zł w spółkach akcyjnych po nowelizacji KSH z 23.10.2008 r.¹³; argument ten odnosił się także do stanu prawnego sprzed wejścia w życie noweli KSH z 23.10.2009 r., a więc przed 8.1.2009 r., w którym minimalna wysokość kapitału zakładowego w spółkach z o.o. wynosiła 50 000 zł, a w spółkach akcyjnych 500 000 zł), trudno uznać za przekonujący argument, że kapitał zakładowy stanowi wyraz „testu powagi”. Funkcję ochronną wobec wierzycieli może do pewnego stopnia pełnić [...]